Reikwijdte onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid bij lege boedel

Hoge Raad (Civiele kamer) 5 juni 2020, Rechtspraak Insolventierecht 2020/66

Bestaat een reële mogelijkheid voor een beroep op de Garantstellingsregeling en, als gevolg daarvan, uitzicht op baten die opheffing (bij gebrek aan baten) zou verhinderen?

Het faillissement van de vennootschap is op 28 augustus 2012 uitgesproken. Op dat moment waren de jaarrekeningen over 2006, 2008 en later niet gedeponeerd. Hoewel evident sprake is van het bewijsvermoeden van art. 2:248 BW, zijn er volgens de curator onvoldoende gronden en aanwijzingen voor een succesvolle vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel voor verhaal daarvoor. Voor nader onderzoek heeft de boedel geen middelen en in een beroep op de Garantstellingsregeling ziet de curator weinig heil. De rechtbank heeft het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. De verzoekers zijn in beroep gekomen en menen dat de curator onvoldoende heeft getracht met een beroep op de Garantstellingsregeling onderzoek naar baten te doen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

HR: De schuldeiser die op de voet van art. 18 Fw opkomt tegen de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw), dient aannemelijk te maken dat nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. Voor het verkrijgen van een garantstelling is blijkens de Garantstellingsregeling en de toelichting daarop vereist, dat sprake is van een rechtsvordering of onderzoek waarvan vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de daaraan verbonden kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. De curator moet die inschatting maken. De curator heeft geen heil in een beroep op de Garantstellingsregeling gezien. Verzoekers hebben niet aannemelijk gemaakt dat voldoende aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden bestaan. Voor de curator bestaat geen reële mogelijkheid een beroep op de Garantstellingsregeling te doen. Nu de boedel leeg is, blijft de beschikking van het hof in stand.

Wenk

Het onderwerp van deze beschikking van de Hoge Raad betreft de inspanningen die een curator in geval van een lege boedel moet doen om te onderzoeken of er potentiële baten uit een bestuursaansprakelijkheidsvordering zijn te verwachten. Een bijzondere rol speelt daarbij de mogelijkheid voor de curator een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 te doen. Voor een geslaagd beroep daarop is, volgens de Hoge Raad, op basis van de toelichting vereist dat vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Het is de curator die in eerste instantie die afweging moet maken. In deze zaak heeft de curator, gevolgd door het hof, gemeend dat onvoldoende aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden bestaan. Het hof acht daarvoor van belang dat verzoekers geen duidelijkheid over mogelijk concreet verhaal hebben geschapen en onzekerheid over uitwinning van zich mogelijk in het buitenland bevindende baten bestaat. Een reële mogelijkheid van een beroep op de Garantstellingsregeling is dan, volgens
de curator, niet aan de orde en de Hoge Raad sanctioneert dat.

Het hof heeft zijn oordeel mede op het gebrek aan informatie van de verzoekers gebaseerd en dat is volgens de Hoge Raad juist. Verzoekers moeten volgens de Hoge Raad, wanneer zij op grond van art. 18 Fw in beroep komen tegen de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw), aannemelijk maken dat er wel voldoende (potentiële) baten in het faillissement aanwezig zijn. Hoe die afweging in het concrete geval luidt, is van feitelijke aard. Zie voor overwegingen over de omvang van het door de curator te verrichten onderzoek, mede afgezet tegen onderzoek in het kader van de Wet versterking positie curator en de Insolad Praktijkregels, de conclusie de van de advocaat-generaal voor deze beschikking
(nr. 2.2 – 2.9).
J.A. Stal