Natuurlijke persoon als borg: zakelijke of particuliere borgtocht?

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 februari 2019, JOR2019/258

1. Deze procedure gaat over een borgtocht, aan-gegaan door een natuurlijk persoon (de man) die samen met zijn vrouw alle aandelen in Beheer BV houdt (in de verhouding 10 respectievelijk 90%). De vrouw is bestuurder van Beheer BV die op haar beurt bestuurder/enig aandeelhouder van de werkmaatschappij, AM BV, is. Geïntimeerde is schuldeiser van AM BV en spreekt de man (appellant) aan onder diens borgtocht. De vrouw heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van de borgtocht, omdat zij geen toestemming voor het aangaan daarvan heeft gegeven. In deze uit-spraak staan de vernietiging van de borgtocht door de vrouw en het karakter van de borgtocht (particulier of zakelijk) centraal. Dat laatste is in deze zaak van belang voor de toepasselijkheid van dwingendrechtelijke bepalingen, in het bij-zonder het schriftelijkheidsvereiste van de borg-tocht.

2. Zowel de rechtbank als het hof toetsen of de borg handelde ten behoeve van de normale uit-oefening van het bedrijf van de nv of bv, daarvan bestuurder is en alleen of tezamen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Zo ja, dan is geen toestemming van de echtgenoot vereist (art. 1:88 lid 5 BW) en kwalificeert de borg als zakelijk (art. 7:857 BW). Recht-bank en hof komen tot de conclusie dat de borg formeel niet aan dit criterium voldoet. Kennelijk vinden beide het niet gewenst dat het beroep op vernietigbaarheid slaagt; het hof vindt het kenne-lijk ook ongewenst dat de borgtocht als zakelijk geldt. De rechtbank lost dat op door het beroep op de vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te ach-ten (art. 6:248 lid 2 BW). Het hof past het criterium, met verwijzing naar HR 8 oktober 2010,
«JOR» 2010/367 (Abbink/SNS Bank), ruim toe en overweegt dat de borg niet per se bestuurder in formele zin hoeft te zijn. Een natuurlijk persoon kan ook als zakelijke borg kwalificeren als hij in de praktijk als “ondernemer” geldt op grond van zeggenschap in en financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de onderneming ten behoeve waarvan hij zich borg stelt.

3. In beginsel behoeft elke natuurlijke persoon die een borgtocht aangaat, daarvoor de toestemming van zijn of haar echtgenoot (art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW). Die regel geldt ongeacht de kwalificatie van de borgtocht als particulier of zakelijk in de zin van art. 7:857 BW. Toestemming is niet vereist als is voldaan aan het criterium van het vijfde lid van art. 1:88 BW (zie onder 2). Dit criterium is gelijk aan het tweede criterium in art. 7:857 BW voor de kwalificatie van de borg-tocht. Derhalve geldt: als geen toestemming van de echtgenoot is vereist, kwalificeert de borg-tocht als zakelijk. De wetgever heeft beide criteria bewust op elkaar afgestemd (zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 446).

Dat geldt niet voor art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c BW en het eerste criterium van art. 7:857 BW: als een natuurlijk persoon een borgtocht afgeeft en daarvoor op grond van art. 1:88 BW toestemming van de echtgenoot behoeft, is de borgtocht niet per definitie een particuliere borgtocht. De borgtocht kan alsnog een zakelijk karakter heb-ben, als het eerste criterium van art. 7:857 BW van toepassing is: de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die handelde “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf”. Hoewel tekstueel op elkaar lijkend, bestaat is er geen af-stemming zoals bij het andere criterium. Art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c, BW wordt zeer restrictief uitgelegd (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 24/25); het eerste criterium van art. 7:857 BW juist ruim en omvat (mede) het handelen ten behoeve van het bedrijf. De wetgever heeft des-tijds bewust beide criteria niet op elkaar aangesloten. Hij heeft voor het criterium van art. 7:857 BW aansluiting gezocht bij het begrip “consument” zoals dat wordt gebruikt in algemene voorwaarden, koop en ruil, lastgeving en verzekering (zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6, p. 446).

4. De ondernemer als door het hof in deze zaak bedoeld, voldoet formeel niet aan de criteria dat hij bestuurder is en alleen of tezamen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in een nv of bv houdt. Andere gevallen waar-in formeel niet aan de criteria wordt voldaan zijn bijv.: certificering (vgl. HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (Abbink/SNS Bank) en een onderneming die niet door een nv of bv, maar bijv. door een stichting wordt gedreven (vgl. Rb. Overijssel 14 november 2018, «JOR» 2019/46, m.nt. Blommaert). De ondernemer is de natuurlijke persoon die nauw bij de onderneming is betrokken, om-dat hij zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap (wellicht beter: onderneming) ten behoeve waarvan hij zich als borg verbindt (zie HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (Abbink/SNS), ro. 3.6). Deze natuurlijke persoon/ondernemer vertoont grote verwantschap met de natuurlijke persoon die handelt in “de uitoefening van zijn bedrijf” als bedoeld in (het eerste criterium van) art. 7:857 BW. Daaronder wordt ook ver-staan het handelen (mede) ten behoeve van het bedrijf. In welke rechtsvorm het bedrijf wordt ge-dreven, is dan niet van belang. Door deze ruime strekking lijkt alleen nog de natuurlijke persoon in zijn hoedanigheid van consument in de zin van art. 6:236 BW als particuliere borg te kwalificeren (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 444)

5. Bij de in de jurisprudentie te ontwaren, ruime uitleg van het criterium “natuurlijk persoon die handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de nv of bv waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt” (in zowel art. 1:88 lid 5 BW als art. 7:857 BW), lijkt het eerste criterium de natuurlijke persoon die handelt “in de uitoefening van zijn bedrijf”
(art. 7:857 BW), zijn belang te hebben verloren. Daardoor ontstaat, en dat lijkt ook wel wenselijk, congruentie tussen beide artikelen: een borg-tocht waarvoor geen toestemming van de echt-genoot is vereist, is ook een zakelijke borgtocht en dat geldt met de ruime uitleg ook andersom. Nadeel van de verruiming is dat duidelijke para-meters (rechtsvorm, bestuur en meerderheid van de aandelen) zijn losgelaten. Dat draagt niet bij aan rechtszekerheid die vooral van belang lijkt bij toepassing van art. 1:88 BW, een derdenbeschermingsbepaling. In dat verband is wel begrip op te brengen voor de benadering van de rechtbank. Zij achtte strikte toepassing van art. 1:88 BW, al-thans een op zich terecht gedaan beroep op de vernietigbaarheid door de echtgenoot, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voordeel van de verruiming is dat de toepassing minder rigide wordt, zie het oordeel van het hof in deze zaak. Dat lijkt meer te passen bij art. 7:857 BW dat in de eerste plaats de borg beoogt te beschermen. De verruiming biedt de mogelijkheid borgtochten die door een natuurlijk persoon zijn aangegaan in of ten behoeve van de uitoefening van het bedrijf als zakelijk te beschouwen, ook al wordt dat bedrijf niet in een bv of nv gedreven of is de borg een professionele investeerder met bijv. een meerderheidsbelang zonder bestuursfunctie. De wetgever was daar in het verleden niet voor (zie Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 35/36), maar het sluit kennelijk aan bij de behoefte van het rechtsverkeer en lijkt daardoor gerechtvaardigd.

mr. J.A. Stal
advocaat bij Cleber te Amsterdam