Moet de R-C bij een 100%-uitkering aan de schuldeisers de curator een bevel geven tot een (rechtmatigheids)onderzoek en nadere onderhandelingen?

Rechtbank Amsterdam 4 juni 2019, Rechtspraak Insolventierecht 2019/46

1. Inleiding

De gemeente Amsterdam roert zich in het faillissement van MC Slotervaart. De gemeente probeert via een bevel ex art. 69 Fw een rechtmatigheidsonderzoek (of een enquêteprocedure) en onderhandelingen met haar over koop van het vastgoed van MC Slotervaart af te dwingen. Voor de koop van het vastgoed heeft de gemeente kennelijk een voorkeursrecht gevestigd.

2. Ontvankelijkheid gemeente

Het recht om bij de rechter-commissaris een verzoek ter zake het handelen of nalaten van de curator in te dienen (art. 69 Fw) komt toe aan iedere schuldeiser, de commissie van schuldeisers en de gefailleerde. De gemeente moet dus schuldeiser zijn. Rechter-commissarissen en curatoren menen dat het voldoende aannemelijk is dat dat het geval is.

3. Onderzoekstaak van de curator

De kerntaak van de curator is het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 Fw). Daaraan is sinds 1 juli 2017 toegevoegd de taak onregelmatigheden te signaleren (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw). Die taak staat niet op zich, maar is (uitdrukkelijk) afgeleid van de kerntaak. Het gaat om onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, die de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of die het tekort in het faillissement hebben vergroot. Van de laatste twee omstandigheden is in dit geval geen sprake, omdat door een akkoord 100% van de vorderingen zal worden voldaan. In de praktijk voeren de curatoren doorgaans in bijna alle gevallen een prima facie-onderzoek uit, kennelijk ook in dit faillissement. Het resultaat daarvan, de inschatting van de verhaalsmogelijkheden, de kosten (en de dekking daarvoor) en alternatieve onderzoeken zullen bepalend zijn voor eventueel vervolgonderzoek. Al deze elementen hebben de rechter-commissarissen in overweging genomen.

4. Bevel tot verzoek om enquête?

De curator is bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek (art. 2:346 lid 3 BW). Hij kan daartoe desgevraagd van de R-C een bevel krijgen. De kosten zijn in beginsel boedelkosten. Komen zij bij geconstateerd wanbeleid voor rekening van anderen, bestaat een verhaalsrisico. Curator en R-C zullen kosten, tijd en eventuele alternatieven (moeten) afwegen.

5. Verplichting tot onderhandelen?

Als het dienstig is aan het beheer en de vereffening van de failliete boedel, zou de R-C de curator tot onderhandelingen met een bepaalde partij kunnen dwingen. In dit geval gaat het om onderhandelingen over de verkoop van de onroerende zaken van MC Slotervaart. Deze zijn in beginsel verkocht, waardoor een akkoord met 100%-uitkering aan de schuldeisers mogelijk is. De gemeente wil echter ook nog met de curatoren over koop onderhandelen.

6. Invloed voorkeursrecht?

De gemeente brengt kennelijk haar voorkeursrecht op de onroerende zaken in stelling. Omdat de gemeente niet hetzelfde biedt als de potentiële koper, bestaat er volgens de R-C geen grond voor een bevel tot onderhandelen. Mogelijk heeft de R-C mede in aanmerking genomen art. 10 lid 2 aanhef en onder e Wet Voorkeursrecht Gemeenten. Het voorkeursrecht van de gemeente geldt niet in geval van een verkoop krachtens wetbepaling of een executoriale verkoop (mits – in sommige gevallen – het bestuursorgaan in de gelegenheid is gesteld om een bod te doen).

7. Art. 69 Fw en een persoonlijk toekomend recht

Als de gemeente zich beroept op haar voorkeursrecht, rijst de vraag of zij wel van de weg van art. 69 Fw gebruik kan maken. Met het beroep op het voorkeursrecht lijkt de gemeente een haar persoonlijk toekomend recht tegenover de boedel geldend te willen maken. Daarvoor is de weg van art. 69 Fw niet bedoeld.

mr. J.A. Stal
advocaat bij Cleber te Amsterdam

Jeroen Stal

Publicaties van Jeroen Stal

2019
2018
2017
2016
Cleber advocaten

 Corporate | Litigation