Borgtocht en verjaring

Gerechtshof Den Bosch 6 december 2016, JOR 2017/81

(Rabobank/geïntimeerden)

1. In voorgaande uitspraak zijn in hoofdzaak twee vragen interessant. Ten eerste of de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (ISE Holding). Zo ja, dan slaagt de vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van de borg niet. Ten tweede of de verbintenis van ISE Holding is verjaard, zodat de borgtocht is tenietgegaan. Voor de beantwoording van de laatste vraag heeft het hof de zaak aangehouden in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak (Hof Den Haag 29 september 2015, JOR 2016/101).

Borgtocht ten behoeve van normale uitoefening bedrijf?

2. Aan het oordeel over de toepasselijkheid van de art. 1:88, lid 5, en 89 BW legt het hof ten grondslag dat Rabobank de financieringsovereenkomst is aangegaan met ISE Holding en vier werkmaatschappijen. Het doel van de geldlening was financiering van een management buy-in: het verwerven van 100% van de aandelen in de werkmaatschappijen teneinde het management van die vennootschappen te kunnen voeren. Dat doel was in overeenstemming met de statutaire doelomschrijving van ISE Holding: het als houdstervennootschap verwerven van, het deelnemen in, het besturen van en het financieren van andere ondernemingen. Vaststaat dat de borgtocht is verstrekt door een bestuurder van ISE Holding die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Het hof oordeelt dat de financiering van de management buy-in in beginsel als normale bedrijfsuitoefening van ISE Holding kan worden gekwalificeerd. De financiering is immers in overeenstemming met het statutaire doel van ISE Holding en wordt overeenkomstig dit doel aangewend. Van een verhoogd kredietrisico was geen sprake. Op grond van het aan de bank verstrekte due diligence rapport mocht de bank ervan uitgaan dat de financiering van de aandelen verantwoord was en er sprake was van een reëel zicht op continuïteit.

Reëel zicht op continuïteit vs. discontinuïteit?

3. Reëel zicht op continuïteit ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst lijkt essentieel. Later bleek het due diligence rapport mogelijk niet in orde en was sprake van discontinuïteit, maar dat is wijsheid achteraf. Dat de borgtocht is verleend voor een financiering in een continuïteitsscenario, maakt dat de financiering in beginsel is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van ISE Holding.

4. In verreweg de meeste gevallen waarin wordt geoordeeld dat financiering niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening strekt, is sprake van (dreigende) discontinuïteit, zie HR 14 april 2000, JOR 2000/113 (Soetelieve/Stienstra), HR 8 juli 2000, JOR 2005/233 (Rabobank/Van Hees), HR 18 december 2015, JOR 2016/106 (Nooij/ING), een overzicht van lagere jurisprudentie in Blomkwist, Borgtocht, Monografieën BW B78, Deventer: 2012, par. 14, en Christiaans, “Privé-borg en toestemming echtgenote: de Hoge Raad verduidelijkt – een beetje?”, in: FIP 2016(3) / 120). Echter, ook (dreigende) discontinuïteit is niet per definitie een omstandigheid die noopt tot de toestemming van de echtgenoot van de borg. Het is een belangrijke omstandigheid die kan, maar niet moet leiden tot de conclusie dat de financiering niet geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Zie voor een recente en deels tegenstrijdige omgang met deze materie Hof Amsterdam 31 mei 2016, Hof Arnhem-Leeuwarden 21 juni 2016 en Hof Den Bosch 5 juli 2016, JOR 2016/347, 348 en 349, m.n. Bertrams.

Invloed verjaring hoofdverbintenis

5. Een ander punt is de verjaring van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (ISE Holding). Rabobank heeft de financiering op 11 november 2008 met onmiddellijke ingang opgezegd en het uitstaande saldo per 25 november 2008 opgeëist. Haar vordering zou zonder stuiting of het bestaan van een verlengingsgrond in beginsel op 26 november 2013 zijn verjaard. 20 juli 2012 is ISE Holding in staat van insolventie geraakt (vereenvoudigde afwikkeling), daardoor ontbonden en bij gebrek aan baten meteen opgehouden te bestaan. Op 22 november 2013 heeft Rabobank de borg gedagvaard.

6. De borg (geïntimeerde 1) stelt zich op het standpunt dat de vordering van de bank op ISE Holding op 26 november 2013 is verjaard. Daardoor zou de borgtocht op grond van art. 7:853 BW zijn tenietgegaan. Het hof schort haar oordeel op dit punt op in afwachting van de uitkomst van cassatieberoep op het arrest van het Hof Den Haag 29 september 2015 (JOR 2016/101). In die zaak sprak Rabobank een borg aan. Dat gebeurde lang nadat de vennootschap door opheffing van haar faillissement bij gebrek aan baten was ontbonden. Zij was voorts opgehouden te bestaan. Het Hof Den Haag oordeelde dat de vordering van de bank op de vennootschap na de ontbinding was blijven bestaan. Immers, als nog van een bate zou blijken, zou die vordering daarop met toepassing van art. 2:23c lid 1 BW kunnen worden verhaald. Teneinde te voorkomen dat in zo’n geval de mogelijkheid van verhaal door verjaring verloren zou gaan, bepaalt art. 2:23c lid 2 BW dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW van toepassing is. Nu de verjaringstermijn van de vordering van de bank op de vennootschap aldus is voortgelopen, is de borgtocht niet op grond van art. 7:853 BW geëindigd.

Ontbinding, vereffening en verlengingsgrond verjaring

7. De vraag is of het hof in de onderhavige zaak terecht het oordeel van de Hoge Raad afwacht. In die zaak heeft ontbinding door de staat van insolventie (na vereenvoudigde afwikkeling, art. 137a Fw) plaatsgevonden; in de zaak die nu onder de Hoge Raad is, is sprake van ontbinding door opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten. De wijze waarop in beide gevallen een ‘nagekomen’ bate moet worden vereffend, verschilt.

8. Indien een rechtspersoon wordt ontbonden door de staat van insolventie en na vereffening van het vermogen ophoudt te bestaan, zal heropening van het faillissement moeten plaatsvinden (art. 194 Fw). De rechtspersoon wordt geacht voor de vereffening van het vermogen te zijn blijven bestaan (vgl. art. 2:19 lid 5 BW). De vereffening vindt plaats door de curator. De regeling over de heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c BW vindt geen toepassing. Art. 2:23a lid 5 BW sluit toepassing op vereffening in faillissement uit. Er is wel andersluidende jurisprudentie (zie bv. HR 27 januari 1995, NJ 1995/579 (APH/Söderqvist) en HR 31 oktober 1997, NJ 1998/258 (Andeweg)), maar die is op een redelijke wetstoepassing in atypische gevallen gebaseerd.

9. Wordt een rechtspersoon ontbonden door opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (en houdt zij op te bestaan), dan kan een belanghebbende ofwel (i) een nieuw faillissement uitlokken (art. 18 Fw) danwel (ii) verzoeken om heropening van de vereffening (art. 2:23c BW). Artikel 194 Fw is niet (analogisch) van toepassing (zie HR 10 augustus 1984, NJ 1985/69 en 70 m.nt. G. (Dekker), Hof Arnhem 13 oktober 1997, JOR 1997/114, m.nt. Kortmann (FNV/Ventaz) en Wessels VII, par. 7267 en 7268).
10. Strikt genomen is – gelet op art. 194 Fw en 2:23a lid 5 BW – in het onderhavige geval art. 2:23c BW niet van toepassing en behoeft arrest van de Hoge Raad niet te worden afgewacht. Nu de verlengingsgrond voor de verjaring (art. 2:23c lid 2 jo. 3:320 BW) ontbreekt, lijkt de borg terecht een beroep op art. 7:853 BW te hebben gedaan.