Bestuursverbod en het persoonlijk verwijt

Rechtbank Overijssel 31 december 2020, Rechtspraak Insolventierecht 2021/16

Kwalificeert schending van de artikelen 2:10 en/of 2:394 BW als voldoende ‘persoonlijk verwijt’ voor een bestuursverbod?

Verweerder was in 2018 tenminste driemaal als bestuurder en eenmaal als recent voormalige bestuurder betrokken bij faillissementen van rechtspersonen. In drie gevallen heeft de curator de verweerder als bestuurder een verwijt gemaakt. Bovendien was verweerder als bestuurder betrokken bij drie faillissementen die voor de inwerkingtreding van het bestuursverbod waren uitgesproken. Het Openbaar Ministerie vordert een civielrechtelijk bestuursverbod. Primair heeft de bestuurder in drie van de 2018-faillissementen niet aan de boekhoudverplichting en/of de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening voldaan. Daardoor is sprake van een onbehoorlijke taakvervulling die vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Subsidiair is de bestuurder in zijn informatie- en medewerkingsverplichting jegens de curator tekortgeschoten, zo blijkt uit faillissementsverslagen en inbewaringstellingen van verweerder.

Rb.: De rechtbank is van oordeel dat het OM de grond waarop het bestuursverbod wordt gevorderd, voldoende heeft onderbouwd en dat aan de vereisten voor het opleggen van een bestuursverbod wordt voldaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder vanwege het hem te maken persoonlijk verwijt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen heeft geschonden en met de repeterende faillissementen maatschappelijke schade heeft veroorzaakt, in verband waarmee aan verweerder het gevraagde bestuursverbod opgelegd moet worden uit een oogpunt van algemeen belang. De rechtbank wijst het verzochte bestuursverbod toe, legt een dwangsom op en schorst verweerder als bestuurder van de drie in 2018 gefailleerde vennootschappen.

Wenk

Sinds 1 juli 2016 bestaat het civielrechtelijke bestuursverbod. Het is opgenomen in de artikelen 106a ev. Fw. Het eerste lid bevat vijf limitatieve gronden voor het opleggen van het verbod. In de onderhavige zaak, evenals in de zaken onder ‘Zie ook’, doet de verzoeker (primair) een beroep op grond d: de bestuurder was tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement tenminste tweemaal eerder betrokken bij een faillissement van een rechtspersoon en hem treft daarvan een persoonlijk verwijt. De kwantitatieve eis kan eenvoudig worden vastgesteld.

Het persoonlijke verwijt bestaat in alle zaken in het niet voldoen aan de administratieplicht (artikel 2:10 BW) en/of de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening (artikel 2:394 BW). De schending van die verplichting(en) kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (artikel 2:248 BW). De bestuurder kan dit vermoeden door tegenbewijs ontkrachten. Omdat de bestuurders geen of onvoldoende tegenbewijs leverden, was het impliciete oordeel van de rechtbank telkens dat de bestuurder aansprakelijk was uit hoofde van artikel 2:248 BW. De bestuurders trof dus een persoonlijk verwijt. Dat laatste lijkt te wringen. Bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW vormt een grond voor een
bestuursverbod, namelijk onder a. Deze aansprakelijkheid moet wel in een onherroepelijk geworden uitspraak zijn vastgesteld. Voor een geslaagd beroep op grond d is dat niet nodig: een gerechtelijke toets van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW kan kennelijk achterwege blijven. Een geslaagd beroep eist repeterende faillissementen. Het persoonlijk verwijt lijkt veeleer op het repeterend karakter te zien: het moet aan de bestuurder te verwijten zijn dat hij bij meerdere faillissementen is betrokken, bijvoorbeeld door de rechtspersonen niet te besturen of herhaling van faillissementen niet of onvoldoende te voorkomen. Dat volgt niet per se uit schending van de administratie- of openbaarmakingsplicht. Daarentegen zijn er ook situaties denkbaar dat een bestuurder zonder verwijt bij meerdere faillissementen betrokken is, bijv. een trustbestuurder of door de Ondernemingskamer benoemde, tijdelijke bestuurders (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 22).

De rechtbank refereert in de onderhavige zaak ook aan ‘geschonden belangen van gezamenlijke schuldeisers’ en ‘maatschappelijke schade’. Strikt genomen lijkt dat niet vereist voor toewijzing van het verzoek.
J.A. Stal