Overneming assurantieportefeuille en verrekening

Hof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2017, Rechtspraak Insolventierecht 2017/81

Is beëindiging van assurantiebemiddelingsovereenkomsten en overneming van portefeuillebeheer toegestaan? Ziet art. 54 lid 1 Fw op gecreëerde verrekenbare schulden?

n het faillissement van een assurantiebemiddelaar is diens portefeuille doorgaans het meest waardevolle actief. Het verdient enerzijds, ter bescherming van de (bedrijfsvoering van de) bemiddelaar, bescherming; anderzijds kan het in het belang van de (bedrijfsvoering van de) bemiddelaar zijn, wanneer hij over de portefeuille kan beschikken en deze bijv. in zekerheid kan ge-ven. Over de vermogensrechtelijke kwalificatie alsmede de verpandbaarheid en het beheer ervan bestaat (nog) geen zekerheid (zie Verdaas (Zie anders) alsmede Van Hees in zijn noot in JOR 2016/314). Ter bescherming van de assurantiebemiddelaar heeft de wetgever wel bepaald dat de verzekeraar de portefeuille alleen in beheer mag (over) nemen op verzoek van de verzekeringnemer of met toestemming van de bemiddelaar (art. 4:103 Wft). Door overname van de portefeuille creëert de verzekeraar een (feitelijke) verhaalspositie ten opzichte van de bemiddelaar. Hij kan de portefeuille dan immers verkopen. De aan de bemiddelaar af te dragen opbrengst en/of provisieafkoopsom zal de verzekeraar verrekenen met zijn vordering op de bemiddelaar. De uitspraak stelt in dit verband tenminste twee relevante onderwerpen aan de orde: (i) de bevoegdheid van de verzekeraar de portefeuille in eigen beheer te nemen en, daarmee samenhangend, (ii) de toepassing van art. 54 lid 1 Fw.

Portefeuille in eigen beheer

Doorgaans bedingt de verzekeraar in de samenwerkingsovereenkomst met de bemiddelaar diens voorwaardelijke toestemming als bedoeld in art. 4:103 Wft (bijv. on-der de voorwaarde van verzuim of een faillissement). Het hof (en eerder al Verdaas (zie ook)) meent dat wettekst, noch wetsgeschiedenis noch strekking van de wet daar-aan in de weg staan. Het bestaan van de toe-stemmingsbepaling leidt het hof af uit de ‘niet voor verschillende uitleg vatbare tekst’ die de bemiddelaar als professionele partij redelijkerwijs als toestemmingsbepaling had behoren te begrijpen.

Art. 54 Fw?

Vervolgvraag is of de verrekening door de verzekeraar wellicht door art. 54 lid 1 Fw wordt getroffen. Dit artikellid bepaalt dat verrekening onbevoegd wordt verricht in geval een (rechts)persoon een schuld aan of een vordering op de gefailleerde voor faillissement van een derde overneemt en verrekent, als hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De overnemer is niet te goeder trouw indien hij wist dat de schuldenaar in zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te ver-wachten (HR 30 januari 1953, NJ 1953/578). In het verleden is in de literatuur en (lagere) jurisprudentie wel verruiming van het begrip ‘overneming van een derde’ bepleit (zie Faber (zie anders)). Ook een schuld of vordering voortvloeiend uit een door de schuldeiser met de schuldenaar voor faillissement aangegane overeenkomst zou dan niet voor verrekening in aanmerking kunnen komen. De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest Wemaro/De Bok q.q. (onder ver-wijzing naar zijn arrest Eringa q.q./ABN AMRO) het toepassingsbereik van art. 54 lid 1 Fw beperkt. Art. 54 lid 1 Fw strekt ertoe verrekening uit te sluiten indien een schuld of een vordering van een derde wordt over-genomen met het doel de overnemer de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. Binnen dat bereik valt niet het creëren van een verrekenbare schuld of vordering door de schuldeiser of schuldenaar van de gefailleerde zelf. 

Geen overneming schuld van derde

In dit geval had Bedrijf X, een assurantietussenpersoon, aan ASR een rekening-courantschuld. Als gevolg van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten door ASR was ASR een provisieafkoopsom verschuldigd aan Bedrijf X. ASR heeft haar rekening-courantvordering op Bedrijf X voor datum faillissement verrekend met haar schuld aan Bedrijf X. De curator wenst met een beroep op art. 54 lid 1 Fw de vordering op ASR in de boedel te doen vloeien. Hij beroept zich erop dat ASR met beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten in strijd met art. 54 Fw een verrekeningsmogelijkheid heeft gecreëerd. Ook stelt de curator dat ASR door de voldoening van de af-koopsom de facto de koopsom voor de assurantieportefeuille van Bedrijf X die de koper aan ASR verschuldigd was, heeft overgenomen. Het laatste argument gaat niet op omdat de assurantieportefeuille weliswaar is verkocht aan een derde, maar niet door Bedrijf X, maar door ASR. Daar-mee doet zich een situatie als bedoeld in art. 54 Fw niet voor.

Ter zake het eerste argument oordeelt het hof dat de schuld die ASR in verrekening brengt, geen overgenomen schuld is, maar een door haarzelf gecreëerde schuld en wel uit hoofde van de (beëindigde) samenwerkingsovereenkomsten, in het bijzonder de afkoop van de verschuldigde provisie. Het hof doet daarbij een beroep op een beperking van het toepassingsbereik zoals door de Hoge Raad aangegeven in zijn arresten Wemaro/De Bok q.q. en Eringa q.q./ABN AMRO. Een voorbeeld van deze benadering is ook de uitspraak van de Rechtbank Zee-land-West-Brabant 2 maart 2016, RI 2017/31.

Pauliana?

In zijn arrest Wemaro/De Bok q.q. merkt de Hoge Raad overigens op dat de niet-toepasselijkheid van art. 54 Fw de toepasselijkheid van de art. 42 Fw en 6:162 BW onverlet laat. De weg van art. 42 Fw heeft de curator niet bewandeld en dat lijkt terecht. De beeindiging van de samenwerkingsovereenkomsten (waaruit de schuld van ASR voort-vloeit) zou als benadelende rechtshandeling aan de actio pauliana ten grondslag moeten liggen. Die rechtshandeling lijkt als verplichte rechtshandeling te kwalificeren.