Verjaring vordering op niet meer bestaande rechtspersoon?

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 15 januari 2019, JOR 2019/115

1. Dit (eind)arrest is een vervolg op een tussenarrest van 6 december 2016 («JOR» 2017/81, m.nt. Stal). Met het tussenarrest hield het hof de zaak aan in afwachting van een arrest van de Hoge Raad in de zaak Rambaldo/Rabobank dat op 30 juni 2017 («JOR» 2017/222, m.nt. Stokkermans) is gewezen.

2. In beide zaken staat de vraag centraal of een vordering op een gefailleerde rechtspersoon die is opgehouden te bestaan, na afloop van het faillissement is verjaard. Zo ja, dan zou als gevolg daarvan een tot zekerheid van die vordering strekkende borgtocht op grond van art. 7:853 BW zijn tenietgegaan.

3. In de onderhavige zaak zijn de feiten, kort weergegeven, de volgende. Rabobank heeft op 11 november 2008 met onmiddellijke ingang een financiering met hoofdschuldenaar ISE Holding opgezegd en het uitstaande saldo per 25 november 2008 opgeëist. Op 18 november 2008 is ISE Holding in staat van faillissement verklaard. Rabobank heeft op 5 december 2008 van de borg (een van de geïntimeerden) betaling onder de borgtocht gevorderd. Op 20 juli 2012 is ISE Holding in staat van insolventie geraakt (door vereenvoudigde afwikkeling), daardoor ontbonden en bij gebrek aan baten meteen opgehouden te bestaan. Op 22 november 2013 heeft Rabobank de borg gedagvaard. De borg beroept zich erop dat op 26 november 2013 de vordering van Rabobank op ISE Holding is verjaard, waardoor zijn schuld aan
Rabobank uit borgtocht is tenietgegaan.

4. Het hof achtte voor zijn (eind)oordeel het arrest van de Hoge Raad inzake Rambaldo/Rabobank van belang. De belangrijkste overwegingen in dat arrest (r.o. 3.3.2 en 3.3.3) luiden, verkort weergegeven: indien na het tijdstip waarop de vennootschap is opgehouden te bestaan, nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de vereffening heropend worden en herleeft de vennootschap ter afwikkeling daarvan; indien een verjaringstermijn van een vordering op een rechtspersoon zou eindigen nadat die rechtspersoon is opgehouden te bestaan, loopt deze verjaringstermijn in elk geval niet af zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend op de voet van art. 2:23c lid 1 BW (zie art. 2:23c lid 2 en 3:320 BW). Gevolg is dat een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon in beginsel voortduurt zolang heropening kan plaatsvinden – in beginsel voor onbepaalde tijd. De vordering uit de borgtocht zal daarom niet tenietgaat op grond van art. 7:853 BW (eventueel wel door verjaring van de vordering uit de borgtocht zelf).

5. Let wel dat in de casus van het arrest Rambaldo/Rabobank sprake is van ontbinding van de schuldenaarrechtspersoon door opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw). In dit geval is het faillissement vereenvoudigd afgewikkeld. De rechtspersoon wordt dan ontbonden door het intreden van de staat van insolventie (zie art. 137f lid 1 Fw). Het faillissement neemt vervolgens een einde zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (art. 137f lid 2 jo. 193 Fw). Dat onderscheid is onder meer van belang voor de wijze waarop na de ontbinding en het ophouden te bestaan een nagekomen bate moet worden vereffend. Bij gewone of vereenvoudigde afwikkeling (zonder akkoord) zal heropening van het faillissement (art. 194 Fw) en verdere vereffening door de curator moeten plaatsvinden. De rechtspersoon wordt geacht voor de vereffening van het vermogen te zijn blijven bestaan (vgl. art. 2:19 lid 5 BW). De regeling over de heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c BW en het doorlopen van de verjaringstermijn (art. 3:320 BW) vindt in beginsel geen toepassing. Art. 2:23a lid 5 BW sluit toepassing op vereffening in faillissement uit. Bij opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, kan een belanghebbende (i) een nieuw faillissement uitlokken (art. 18 Fw) of (ii) verzoeken om heropening van de vereffening (art. 2:23c BW). Art.194 Fw is niet (analogisch) van toepassing.

6. Nu is het hof weer aan zet. Het onderkent het hiervoor onder 5 genoemde verschil tussen de beide casus (r.o. 7.4.4). Maar het hof meent dat ook bij toepassing van art. 194 Fw na het einde van het faillissement een lopende verjaring niet afloopt, zolang een vereffening in faillissement niet is heropend (r.o. 7.4.5). Zou de verjaring wel aflopen, dan leidt dat tot een ongerechtvaardigd onderscheid tussen de beide wijzen van ontbinding: bij beëindiging van het faillissement na uitdeling zouden de vorderingen wel en bij opheffing wegens gebrek aan baten niet verjaren. In het laatste geval zouden crediteuren (zonder reden) beter af zijn. In het eerste geval is de vraag, onder welke schuldeisers een eventuele nagekomen bate dan nog kan worden verdeeld. Daarom past het hof het oordeel inzake Rambaldo/Rabobank ook toe in geval van beëindiging na uitdeling (in casu vereenvoudigde afwikkeling). Het hof acht de vordering van Rabobank op ISE Holding niet verjaard, zodat ook de borgtocht nog niet is tenietgegaan op grond van art. 7:853 BW.

7. Het oordeel van het hof benadeelt de borg niet. Voor de vordering uit borgtocht blijft de normale verjaringsregel gelden. De verjaringstermijn van vijf jaar vangt aan de dag nadat de hoofdschuldenaar (ISE Holding) in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, waardoor de vordering op de borg opeisbaar wordt (art. 3:307 jo. 7:855 BW). In de onderhavige zaak was dat 26 november 2008. De verjaringstermijn van de vordering uit borgtocht zou (zonder stuiting) 26 november 2013 zijn geëindigd. Door dagvaarding op 22 november 2013 is de verjaring gestuit (art. 3:316 lid 1 BW). Met die termijn dient de borg rekening te houden. Niet met een langere. Waar door art. 2:23c jo. 3:320 BW en het arrest Rambaldo/Rabobank de vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar-rechtspersoon in beginsel niet (meer) verjaart en de aansprakelijkheid van de borg niet op grond van art. 7:853 BW zou vervallen, wordt de verjaring van de aansprakelijkheid van de borg zelf daaraan niet gespiegeld en blijft deze beperkt tot vijf jaar.

8. Als de borg pas aan zijn verplichting voldoet nadat de hoofdschuldenaar-rechtspersoon is opgehouden te bestaan, dringt de vraag zich op of voor de borg nog een regresvordering op de – niet meer bestaande – hoofdschuldenaarrechtspersoon ontstaat. De regresvordering (art. 7:866 jo. 6:10 lid 1 BW) ontstaat immers pas na voldoening door de borg aan de schuldeiser (HR 6 april 2012, «JOR» 2014/172, m.nt. NEDF en Vermunt (ASR/Achmea)). De vraag is om twee redenen van belang. Ten eerste voor het geval ooit van een nagekomen bate blijkt. Mag de borg dan als schuldeiser bij een verdere vereffening meedelen? Art. 194 Fw lijkt zich daartegen te verzetten: er zal vereffend en verdeeld worden op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten. Daarop zal de regresvordering niet voorkomen, tenzij deze toekomstige vordering van de borg in faillissement voorwaardelijk is geverifieerd ex art. 136 lid 2 Fw. Art. 2:23c BW lijkt ook alleen een grondslag te bieden voor (“nieuwe”) schuldeisers die bij de vereffening al een aanspraak op het saldo hadden. Denkbaar is dat de betalende borg deze positie verwerft via subrogatie (art. 6:12 BW); hij neemt de plaats in van de oorspronkelijke schuldeiser (hier: Rabobank). Echter, in geval van een borgtocht voor een bancaire vordering, zal doorgaans van subrogatie pas sprake zijn, als de gehele vordering van de bank is voldaan, zo luidt standaardkredietdocumentatie. Ten tweede is het ontstaansmoment van belang voor de vraag of de borg een nieuwe schuldeiser is, wiens aanspraak mogelijk leidt tot herverdeling van het eerder verdeelde saldo (art. 2:23c lid 1, laatste zin, BW). Dat lijkt mij om de hiervoor genoemde reden ook niet snel het geval. Indien de borg door zijn (te lange) wachten met de nakoming van de verplichting geen regresvordering zou hebben, komt dat terecht voor zijn rekening en risico.

mr. J.A. Stal, advocaat bij Cleber te Amsterdam