Homologatie van faillissementsakkoord (Oi-herstructurering)

Rechtbank Amsterdam 11 juni 2018, Rechtspraak Insolventierecht 2018/94

Mag de rechtbank tot homologatie van het faillissementsakkoord overgaan?

Doel homologatie

Het faillissementsakkoord is een zogenaamd dwangakkoord. Indien gehomologeerd, kan het aan niet-verschenen of tegenstemmende schuldeisers dwingend worden opgelegd. Ter bescherming van hen, maar eventueel ook van onjuist geïnformeerde of onwetende vóórstemmende schuldeisers, is in een toets van het (aangenomen) akkoord door de rechtbank voorzien: de homologatie.

Contractvrijheid

Het akkoord is een overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeisers, van oudsher gericht op voorkoming van gerechtelijke vereffening (een liquidatieakkoord). Het kent echter geen vaste inhoud; er is sprake van contractvrijheid. Daarom zijn varianten op de directe, gedeeltelijke betaling denkbaar, bijvoorbeeld met het oog op het reorganiserend vermogen van het faillissement (zoals een gedeeltelijke ‘debt for equity swap’). De overweging van de rechtbank dat het akkoord naar de strekking van art. 153 lid 2 onder 1 Fw dient te worden beoordeeld, getuigt van pragmatisme.

Weigeringsgronden; transparantie

De wet geeft in art. 153 lid 2 Fw vier imperatieve gronden voor weigering van de homologatie. Die opsomming is niet limitatief. De rechtbank heeft daarnaast een discretionaire weigeringsbevoegdheid en mag ambtshalve homologatie weigeren (art. 153 lid 3 Fw). Van de rechter die over de homologatie moet beslissen, mag worden verwacht dat deze, met het oog op de daaraan voor belanghebbenden verbonden (meestal) ingrijpende gevolgen, voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang opdat de beslissing zowel voor belanghebbenden als derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is (zie Intercomm Holdings/UPC).

Kanttekeningen

De rechtbank is bij de toetsing aan de weigeringsgronden in art. 153 lid 2 onder 1 en 2 Fw mogelijk te pragmatisch geweest. Zo vermeldt de rechtbank in de beschikking alleen dát de rechter-commissaris (art. 152 Fw) en de curator hebben geadviseerd, maar niet wát de inhoud van die adviezen was. Zij waren mogelijk niet positief, nu ook de rechtbank concludeert dat het ook haar ontbreekt aan informatie om het aanbod ten volle te kunnen beoordelen. Bovendien lijkt de tweede aanwijzing voor het realiteitsgehalte van het aanbod – dat een zeer grote meerderheid van de schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd – niet overtuigend. De beoordeling van het akkoord door de rechtbank strekt nu juist tot bescherming van de minderheid en zal zij een eigen afweging moeten maken. Verder bedient de rechtbank zich van bewoordingen als ‘niet gebleken [is]’ dat de voor directe betaling benodigde gelden niet aanwezig zouden zijn, en ‘er [is] geen aanwijzing dat de overeengekomen omzettingen niet zullen plaatsvinden.’ Vraag is of de rechtbank daarmee voldoende inzicht in haar gedachtegang heeft gegeven (zie Intercomm Holdings/UPC).